最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（简称以下《非法放贷意见》），明确了“非法放贷”认定标准，其中对于实际年利率超过36%的非法放贷行为订立了细致的量刑规定。

何为非法放贷？根据《非法放贷意见》，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

在定罪量刑时，《非法放贷意见》明确以单次实际年利率超过36%的非法放贷为基准，并且从非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷数量以及所造成的危害后果等几个方面，规定了“情节严重”和“情节特别严重”的具体标准，避免理解认识差异导致执法尺度不一。

《非法放贷意见》将波及哪些放贷主体？实际年利率超过36%如何认定？于P2P网贷机构及其关联业务影响几何？会否涉及刑事责任？新规之下，P2P合法合规经营有哪些注意事项？……

就前述这些问题，网贷之家采访了三位业内资深律师就《非法放贷意见》开展专业解读，他们分别为中伦律师事务所合伙人刘新宇、北京金诚同达（上海）律师事务所合伙人彭凯以及广强律所合伙人暨非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰。

“非法经营罪”触手可及？

这些放贷主体恐受波及

彭凯律师向网贷之家指出，《非法放贷意见》第一条“非法放贷”涉及非法经营罪包括如下几个要件：

（1）违反国家规定；

（2）未经监管部门批准或超越经营范围（注意，连接语为“或”，择一即可）；

（3）经常性地向社会不特定对象发放贷款，指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上；

（4）扰乱金融市场秩序；

（5）情节严重

影响涉案主体认定的，主要是（2）和（3）两项。其中，“未经监管部门批准”和“超越经营范围”其实是相通的，放贷资质是强准入的，监管部门的“批准”既指向“业务资质”本身，也指向“业务形态”和“展业区域”等，小额贷款公司就是典型。

对此，刘新宇律师也提出，持牌小贷公司虽然经监管部门批准可以发放贷款，但在其未拿到网络小贷牌照的情况下，向异地客户发放贷款的，也属于《非法放贷意见》所规制的非法放贷行为。

刘新宇律师进一步阐述，《非法放贷意见》影响的对象并不能笼统地以其是否持牌来作划分，而更需要去考察某一特定主体实质上所开展的业务是否会被纳入“非法放贷”的范围。例如，非持牌贷款超市如果仅从事导流业务，由其合作方银行业金融机构等向引流过来的客户发放贷款的，则不应被认定为“非法放贷”。

在曾杰律师看来，《非法放贷意见》影响波及面非常广，意见第一条对职业放贷行为进行了刑法意义上的定性。“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”该条将此前最高院的非罪定性废除，确定非法职业性放贷，涉嫌的罪名就是非法经营罪。

意见第二条则详细规定了数额标准，比如确定36%的年化利率定罪标准，个人放贷200万的数额标准等等。这个可以称作刑法意义上的“高利贷标准”。

该两条可以总结为“职业放贷”+“高利贷”=“非法经营罪”。

在《非法放贷意见》出台的背景下，彭凯律师认为以下几种机构最受影响（不完全列举）：

（1）还在超级放贷人业务的P2P；

（2）还在超级放贷人业务的现金贷马甲包（主体为个人或企业）；

（3）实际做全国业务的非互联网小贷公司；

（4）挂靠或借助小贷公司（包括互联网小贷）开展贷款业务的机构或个人（业务模式既包括“委托贷款”，也包括“预先债转模式”，除非地方省级金融监管部门允许该等业务存在且予以了批复准许）；

（5）明知合作机构非法放贷而合作的助贷机构、贷超（共犯）；

（6）名为XX实为借贷的无放贷资质机构。

在彭凯律师看来，《非法放贷意见》在落地执行中会否将“发放贷款”条款释义做扩张认定，“变相从事放贷业务”如果适用于该认定（注意，刑事案件中的认定标准都会大大严格于行政监管认定），那么“非法经营罪”都是触手可及。

P2P是否有可能被认定为非法放贷？

网贷之家：《非法放贷意见》于P2P网贷机构影响几何？会否担刑事责任？

彭凯律师：P2P的监管规范至少在监管文件层面是“成熟完备”的，比如“1+3”和一系列的中央到地方的整治文件和通知。官方定位是“信息中介”适用“备案”而不是“信用中介”所要求“批准”。

基于此，个人观点是原则上P2P不应纳入适用《非法放贷意见》，但对部分P2P机构的业务模式做实质认定，可能将适用《非法放贷意见》，例如前面所说的“超级放贷人”模式，该模式下“超级放贷人”系由P2P掌控和安排，穿透看是“高度混同”的。P2P机构更多要关注的是实际控制人层面是否有现金贷之类的业务布局，业务风险的传导（尤其是关联方业务涉刑）也会是“毁灭性”的。

有问题提及“P2P平台的投资人”似乎也很容易满足2年内10次以上的标准，进而表达了担忧，个人认为：

（1）个人出借人是用户，出借行为不当然地与经营行为划等号；

（2）仅从出借人用户角度，不太可能出借利率超过36%（注意，平台服务费之类的收取主体不是出借人用户，出借人用户与平台不存在“混同”问题，应当与超级放贷人有所区分）。

所以，个人认为出借人用户的出借行为还是民间借贷范畴的。

刘新宇律师：个人认为以下三点将影响P2P是否有可能被认定为非法放贷。

一是从资质层面来说，P2P本身不具备放贷资质，备案更是遥遥无期，而最近部分地区“围剿”P2P的举措似乎也暗示着P2P被接纳为金融行业“正规军”的未来更加渺茫。

但从业务层面来说，P2P定位为“信息中介”，仅提供借款撮合服务，基于此，合规的点对点P2P业务被直接认定为“非法放贷”还是比较困难。可是在P2P业务实践中，也不乏超级放款人、以自有资金违规发放贷款、资金池（先吸收资金，再对外放款）等违规情形，如果P2P机构存在上述违规情形，即有可能被视作《非法放贷意见》规制的非法放贷行为。

二是《非法放贷意见》首次提出以36%的实际年利率作为量刑中认定情节严重的标准之一。

值得注意的是，这里提到一个“实际年利率”的概念，在计算实际年利率时，非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额均应计入。但应按照IRR还是APR的标准来计算？《非法放贷意见》中没有给出明确的答案，还有待各部门及司法实践的进一步明确。

三是暴力催收将入刑。《非法放贷意见》明确将“纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务”作为非法经营罪的从重处罚情节。这一点的提出进一步打击了暴力催收行为，但对于P2P从业者来说，如何合法合规且有效地向老赖催收也成为了迫切需要考虑的问题。

本次《非法放贷意见》主要规制的还是非法放贷行为，即无资质的主体从事放贷业务以及由此引发的相关问题。而理论上，P2P定位应当是信息中介。因为，对于合规经营的P2P机构而言，为了避免其业务被监管认定为属于《非法放贷意见》中规制的非法放贷行为，在遭遇地方监管执法时，应当尽可能争取监管部门对其信息中介业务模式的理解，可以通过提交相关业务介绍、协议文本、资金账户体系等材料，向监管部门解释自身仅是在出借人与借款人之间提供借贷撮合业务，并未直接向借款人“发放贷款”。自身不接触出借人资金，并未实施向出借人吸收资金后再对外放贷的行为。

P2P合法合规经营，注意这些事项

网贷之家：新规之下，针对P2P合法经营，有哪些注意事项？

曾杰律师：首先P2P要严格加强出借人资格的审查，防止职业放贷人出现，P2P仅仅提供的一种闲置资金理财服务，而不是提供职业的放贷渠道；其次，对于年化利率的控制，一定要在36%以下，但是这个利率标准的控制，此前已经有不少监管文件作出规定，因此受影响应该不会太大。

彭凯律师：我们聊这个问题的前提还是“P2P并非放贷机构，原则上不纳入适用《非法放贷意见》”，在此前提下：

第一，P2P机构在当下面临的，更多还是“三降”和“出清”，如果还有监管试点的话，在按照后续方案努力争取试点，不要再自以为是地去“创新”，避免有些业务模式被认定是“变相放贷”；

第二，关联机构的现金贷、助贷贷超业务等，也要尽力去避开“变相放贷”认定；

第三，持牌的关联机构开展业务，则需要严格按照《非法放贷意见》自查，无外乎“有无超范围经营无资质展业”“利率问题（IRR和考虑趸交、期缴的各类非息费用）”“催收问题”“个人信息保护问题”等等。

总的来说，141号文以后，行业是清洗、分层，《非法放贷意见》一出，则是真正地开始“折叠”和“阴阳两见”，前者的鸿沟是“违规与否”，后者则是“入刑与否”，套路贷相关刑事罪名、个人信息保护相关罪名、非法经营罪名，高铸侥幸者、越法者们的牢笼。

刘新宇律师：《非法放贷意见》对于放贷主体、放贷行为、利率、暴力催收等问题均进行了规制，从这些角度出发，建议P2P机构在业务运营中，应当尽可能做到：

（1）业务定位上，严守信息中介属性，协议文本中应当明确约定自身仅提供借贷撮合等服务，并非贷款发放主体，避免以自有资金或者关联方资金向借款人发放贷款。

（2）对外宣传上，应当排查是否存在引人误解自身从事放贷业务的相关字眼。

（3）资金账户上，出借资金应当从出借人账户直接发放至借款人账户，P2P机构应当避免触碰出借资金，避免被认定为先吸收资金，再对外发放贷款。

（4）利率上，严守法定利率红线，对于以利率、各种费用形式向借款人收取的综合资金成本，总计不得超过36%。

（5）催收上，对于自身催收团队，要加强管理，明确要求不得采用暴力、侮辱等方式开展催收工作。对于合作外包催收机构，也要加强管控，通过协议约定涉嫌暴力催收时责任承担、定期抽样检查催收记录等方式，要求合作催收机构不得暴力催收。

官方回应：意见旨在精准打击黑恶势力放贷，

正常民间借贷仍受保护

值得注意的是，2017年12月监管下发的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》即141号文，就已强调未依法取得经营放贷业务资质，任何组织和个人不得经营放贷业务。对于未经批准经营放贷业务的组织或个人，在银监会（现银保监会）指导下，各地依法予以严厉打击和取缔。与此同时，监管部门暂停了网络小贷牌照批设，至今尚未重新开闸。

不过，《非法放贷意见》出台之前，无证放贷、甚至职业放高利贷一般划入违规放贷的无罪范畴，即现行《刑法》并未将其定为犯罪，司法机关仅从民事审判角度划定了24%和36%两条利率红线、三个保护区，故而我们看到法院审理此类案件的立案案由主要以民间借贷纠纷为主。随着《非法放贷意见》的出台，不排除未来民间借贷领域或将频现以涉嫌非法经营罪而立案审理的刑事案件。

由此，市场开始担忧普遍存在的民间借贷会否因无证、高息等非法放贷特征直接被认定构成非法经营罪。对此，最高法院副院长、全国扫黑办副主任姜伟在日前召开的新闻发布会上回应称，非法放贷与民间借贷是两种性质截然不同的行为，《非法放贷意见》的出台不会影响正常民间借贷活动。

“民间借贷是平等民事主体之间的经济互助行为，服务社会融资需求，对于促进经济发展起到有益作用，正常的民间借贷行为受到法律保护；而非法放贷行为已经脱离了民间借贷所具有的个体的、偶然的、互助式的存在模式，具备了借款对象不特定性、出借行为反复性和借款目的营利性特征，在客观上已经成为了一种非法金融业务活动，对国家金融安全和社会稳定都造成严重危害，必须依法惩处。”姜伟表示。

《非法放贷意见》在2019年7月23日制定完成，10月21日起施行。这份文件由最高法院、最高检察院、司法部、公安部联合制定，形式上不能称为司法解释，但内容有司法解释之实，重要性不亚于司法解释。财新等媒体报道显示，在该文件公布前，已有地方公安机关在扫黑除恶中将高利贷、套路贷行为定性为刑事犯罪。

《非法放贷意见》明确规定对黑恶势力从事非法放贷活动应当从严惩处，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动。由此可见，出台针对非法放贷的司法指导性文件，是当下扫黑除恶专项斗争开展两年后升级为精准打击的表现。